La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 octobre 2021, a statué sur une affaire concernant un référé précontractuel relatif à une procédure d'appel d'offres pour l'infogérance des serveurs et l'interconnexion des sites d'un groupe de sociétés. La question posée à la Cour était de savoir si un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence à l'étape de l'appréciation des offres justifiait l'annulation de la totalité de la procédure.
La société Cis Valley a contesté la régularité de la procédure d'appel d'offres engagée par la société Promologis et a demandé l'annulation de cette procédure. La société Promologis a fait grief à l'ordonnance du tribunal de grande instance de Bordeaux qui a déclaré la société Cis Valley recevable en sa contestation et a prononcé l'annulation de la procédure d'appel d'offres.
L'affaire a été portée devant le tribunal de grande instance de Bordeaux qui a rendu une ordonnance en la forme des référés. La société Promologis a formé un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.
La question posée à la Cour de cassation était de savoir si le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence à l'étape de l'appréciation des offres justifiait l'annulation de la totalité de la procédure d'appel d'offres.
La Cour de cassation a cassé l'ordonnance du tribunal de grande instance de Bordeaux. Elle a jugé que le tribunal avait violé l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Selon cet article, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. Toutefois, la Cour a relevé que le tribunal n'avait pas recherché si la société Cis Valley aurait pu remporter le marché en se basant sur le critère de notation relatif à la valeur technique. Par conséquent, le tribunal a privé sa décision de base légale.
Portée : La décision de la Cour de cassation rappelle que le juge doit moduler sa décision en fonction de la portée du manquement constaté. Lorsqu'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est relevé uniquement à l'étape de l'appréciation des offres, sans que le reste de la procédure d'appel d'offres ne soit atteint, le juge ne peut prononcer l'annulation de la totalité de la procédure et enjoindre de la reprendre. Il doit prendre en compte les conséquences du manquement et ne peut ordonner que les mesures nécessaires pour remédier à ce manquement spécifique.
Textes visés : Article 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.